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为什么要讨论、研究“招标投标”的定义和概念?
来源:

笔者发现,很多有关领导、专家和学者,乃至中国各行各业的务实工作着,很少有研究其定义的。为什么?不得而知。但是,笔者发现,本来《招投标法》是规范招投标行为的,可是现实中国有几十种不同的“招投标”。有的与国家法律所说,根本就“风马牛不相及”;有的,属于借“招投标”之名,行其他私货之实。这就严重的影响了国家法律的贯彻执行。还有许多时候,由于人们的理解、概念不同,对于招投标的具体作法也就很不相同。

  记得在4-5年前,当时的国家计委法规司司长,后来的招投标法顾问、现在的政府采购法顾问王家林同志,曾经发表过一篇文章,大概叫做“不仅仅是名词和提法问题”,就严肃指明,有时对一些名词的理解,影响到对招投标法的理解。

  俗话说:“名不正则言不顺。”。笔者决心对招标的定义及有关事项进行“深追”。
 
  下面,请看笔者收集的几个对“招标”的定义

  招标投标的定义

  ◆定义:【“兴建工程或者进行大宗商品交易时,公布标准和条件,招人承包或者承买叫做招标。”】

  以前的新华词典、汉语大词典等等,全都是这样的解释。

  ◆招标。投标的对象。当事人一方(招标人)公开提出自己的条件,征求他方(投标人)承包的单方法律行为。招标人可先公布招标要求,邀请投标人书面应征。到规定日期,由招标人召集所有投标人当场开标,择优选择得标人,双方订立合同。招标与投标结合,构成双方法律行为。大多应用于建筑工程承包或大宗商品买卖。
   
  录自《辞海》1989年版,P779

  ◆旧时兴建工程或进行大宗商品交易时,公布标准和条件,提出价格,招人承包或承买叫做招标。
  录自《现代汉语词典》中国社会科学院语言研究所词典编辑室,商务印书馆,1978年第二版,  P1444。

  ◆旧时兴建工程或进行大宗商品交易时,公布标准,提出价格,招人承包或承买。
  录自《新华词典》新华词典编篡组编,商务印书馆,1980年第一版,P1061

  这种“古典的”解释,完全反映不出现代的招投标概念和实际。

  余杭教授曾经定义 :

  ◆【招标就是招标人(或招标单位)在购买大批物资、发包工程项目或某一有目的的业务活动前,按照公布的招标条件,公开或者书面邀请投标人(或投标单位)在接受招标文件要求的前提下前来投标,以便招标人从中择优选定的一种交易行为。】                                          
  (录自 余杭主编《招标投标通论》中国地质出版社1990年7月第一版 ,P18)
    
  他还特别解释说:
     
  【招标投标的法律概念
     
  招标投标的概念在一些辞典里和一些学者的著作中早有论述。但是,几乎都是从经济的角度和贸易的范围内去把握它的内涵的。很少从法律的角度,把它放到法律的范畴内加以研究和规范的。因此,也就未能科学地揭示其法律的本质和意义。即使在一些法学著作中,也没有把招标投标放到应有的地位,更未详加论述。如在我国编著的民法原理[法律出版社1983年]中,仅把招标视为一种邀请要约,至于投标这一概念,根本就未提及到 。

   关于招标投标,传统的说法是国际贸易中所采用的一种交易方法。武汉大学余杭、樊民两位教授在其编著的《社会主义的招标与投标》(【武汉大学出版社】1984年),一书中称招标是一家买主(招标单位),在购买大批物资(包括外购外协件)、发包工程项目或合作某项业务前,发表招标公告,由多家卖主(或承包者)前来投标,最后由买主(或发包者)从中择优选定的一种经济行为。在一些词书中,也是从经济的角度叙述其含义的。招标就是以公开的方式招人承包建筑工程或采购大宗商品、设备。是国际上通常采用的竞争手段。投标,就是向招标人(包括自然人和法人)提出意见的表示。投标人根据招标的条件和说明,填写投标书,开列详细的清单和承包价格,密封投寄给招标人,在开标时由招标人在各投标人中选择最有利的对象(称之为中标人)与之达成协议、签订合同。

  以上的认识并非不对,只不过因为社会的前进、实践的发展,再利用这种传统的理论,已经不能解释实践中出现的新问题了。目前,我国一些企业事业单位,甚至机关学校也通过招标来选拔聘用能人志士为厂长、经理、局长;还有的单位对科研项目,治市方案等所谓软件也利用招标的办法招人贡献自己的才智,这就大大超过了贸易的范围,再不是大宗商品的交易了。招标投标双方也再不是什么买卖双方之间的关系。实践中出现的这些新现象,我们认为,它是对传统招标投标理论的重大突破和发展。因此,对招标投标给予新的认识,赋予新的内涵,做一番理论探讨是完全必要的。

  基于此,对招标、投标,我们可否这样来认识:招标就是招标人(包括自然人、法人和非法人团体)以公告或公函形式就某项权益向投标人作出意思表示;投标就是投标人根据招标人提出的条件和要求向招标人作出的意思表示。把二者结合起来考虑,即招标投标就是平等主体之间就某项权益进行协商以达到预期后果的一种法律行为。】
  (录自余杭主编《招标投标通论》P578 .)
  
  ◆【招标这种择优竞争的采购方式完全符合市场经济的上述要求,它通过事先公布采购条件和要求,众多的投标人按照同等条件进行竞争,招标人按照规定的程序从中选择订约方这一系列程序,真正实现了“公开、公平、公正”的市场竞争原则。】
    
  (录自《中华人民共和国招标投标法释义》―――中华人民共和国招标投标法全书,起草小组和国家发改委政策法规司编写。第一条解释。)

  ◆【招标投标,是指交易活动中的两个主要步骤。招标,是指采购方或者招标代理机构为购买商品或者让他人完成一定的工作,通过发布招标公告或者招标邀请书等方式,公布特定的标准和条件,公开或者书面邀请投标者参加投标,招标者按照规定的程序从参加投标的人中确定交易对象即中标人的行为。投标,是指投标者(供应商或者承包商)按照招标人的要求和条件提出自己的报价及相应条件,对采购方提出的招标要求和条件进行相应的行为。】  

  (录自邓辉主编《招标投标法新释与例解》一书,同心出版社2003年4月第一版后记)

  《招投标实务》(国家发改委固定资产投资司和中国机电设备招标中心编2004)第二册中,这样写道:【“招标是一种通过广泛竞争、有组织地评比选优的采购方式。其核心是竞争、组织和公开。它同时也是规范招标所应该遵循的原则。”(p1)】

  上述“定义”都是由各种权威提出的,笔者曾经反复学习。但对于当今我们看到的“法定”招标而言,它们各有优缺点,笔者难以选择那一个为标准。

  根据对现行各种招标投标的思考,笔者提出以下“参考意见” :

  招标投标,是一种特殊的交易方式。它指的是:采购实体,在建设所需的工程或者采购大量或重要货物、服务时,以向社会公开的方式(特殊情况下,也可能向部分供应商发出邀请),明确提出标准和条件,明确选定方法,邀请投标者响应,参加投标;招标方按照事先规定的标准和方法,评选出最优者中标,并与之签订合同的过程。招标投标方式,具有一次性报价即决定结果的特点。

  有的时候,政府特许项目,也可以采取“招标”的方式,进行“特许转让”。

  【说明】这样的提法,既避免了把“议标”那种被招投标法否定了的形式也列入“招标”概念的问题,还指出了“招标”这种特殊交易方式的“特殊点”。我以为是比较全面的。

  如前所述,招标这种的特殊方式,在国际上主要用于政府采购和国际金融组织贷款项目等等“公共采购”领域。我国的招投标法,也主要是为了保护国家的和公共利益而制定的。它主要是为了规范“法定招标”(也叫“强制性招标”)的。

  但是,我所不明白的地方在于:按照《招投标法释义》的说法,

  第一,有许多不是招标的,也被人们称之为“招标”,它没有详细说明,这样的情况怎么办。下面,我只有自己分析、猜测。

  第二,释义说,所有的在中国境内的招投标活动,都要由招投标法规范。我不理解,国家强制性的招标,涉及到的是公共利益,或者说是“广义上的政府采购”;按照现代政府采购的观念,即使私人资金,涉及到了公共利益项目,也有的归纳到“政府采购法”的范围内。杨灿明教授在他主编的《政府采购问题研究》一书中详细说到了这一点。谷辽海律师也曾经发表文章说到这一点。单就招投标法的规范而言,如何去规范制约私人投资的采购活动呢?国家或者政府部门管的过来吗?

  现在,光是已知的,比较出名的招标就有:工程招标;总承包招标;勘察、设计招标;科技、研究课题招标;装修招标;安装、或者监理招标;进口设备招标;国内设备招标;政府办公用品招标;定点采购或者维修服务招标;药品采购招标;物业管理招标等等几十种;

  其他部门进行的:土地出让招标;电视台广告招标;公安破案招标;出口配额招标;国债利率招标;人才招标……近十种。

  民间的私人的花样还有许多:新郎招标;新娘招标;悬赏讨账招标;连小学生做不出习题,也会高举着10元钱喊叫着“招标”,谁替我作出来,给他10块钱 !

  分析“招标”到底特殊在那儿?

  我在《思考与困惑 2 什么是招标 什么不是招标》一文里说道:【如今,招标的内容不仅仅是实在的货物和工程,还延伸到了服务等“软”的内容。因为我们所说的招标,是按照中华人民共和国招标投标法规定意义上的招投标。概括起来,我总结“招标”形式上有5大特点:

  第一,用户或者“业主”明确。必须是某一特定的用户(也可几家用户联合)或者说业主,提出需要购买重要的物品或者建设某项工程,才算是“招标人”;

  第二,要求明确。必须以文字方式(标书),提出需方的具体要求,包括对投标人的资格要求,投标内容的技术要求、交货或者完成工程的时间、地点、付款方式……等等细节;

  第三,招标必须公开竞争,不得设置限制排除某些潜在的投标人;

  第四,评标必须公平公正,要按照事先确定的评标原则和方法进行。不得随意指定中标人 。

  第五,投标报价与成交签订合同的过程,不容许反复讨价还价,是“一锤子买卖”,评标和确定中标方后,应及时签订合同。

  以上两明、三公和一锤子买卖,是“招标”最主要的特征。

  从维护国家和公共的利益宗旨出发,通过招标,达到维护国家和公众利益的效果。】

  其中,按照世界银行的说法,“业主”一词,更准确的说法,它叫做“采购实体”。

  招标的核心是竞争。是在市场经济条件下,通过多家卖方的竞争,取得对买方比较好的经济效果。但是,如果只突出了让投标方竞争,忽视了保护投标方的合法权益,忽视了国家和公众的利益,就容易造成招标方随心所欲,而投标方感到不公平;也容易产生腐败,从而破坏了社会的和谐。

  招标的优点很多,人们常常写文章,讲演、宣传;但是,其缺点也是不言而喻的:程序严谨、复杂,周期较长。以商务部所管辖的机电设备国际招标而论,自网上公布招标公告算起,到中标公示结束,可以签订合同,标准的时间周期约为35天左右。一般其他招标项目,由于国家法律法规规定,招标公告到投标截止不得少于20天,所以,时间可能缩短(主要有些项目没设立公示期),但是相对于谈判,还是比较长的。而且,招标的规矩比较多,容易违规受罚。招标、投标都需要花费一定的费用,有时合算不合算,也是需要进行计算的。
 
  工程建设和货物采购为什么要采取招标这种比较复杂的程序呢?

  仔细想来,笔者认为:关键在于我们所说的“招标”已经从过去的“一种特殊交易方式”的概念,逐渐转变成为“公共采购”所特有的竞争性采购方式之一了。

  正如许多专家都论述指出的:发达国家的市场经济分成两大块:私人采购市场,这部分国家只制定法律,不具体干涉,让其自由竞争;公共采购,这部分,由于其资金来源于对公众(纳税人)的税收,必须适用得当。国家往往制定政府采购法律,加以限制和规范,强调必须通过公开竞争的方式完成。而主要的竞争方式,就是通过公开招标。一些国际组织,如联合国、世界银行等等,由于其资金来源于各个会员单位,也借鉴了各国政府采购招标的办法,制定了自己的规定,如联合国的“示范法”,世界银行的“采购指南”等等。

  我们中国,长期以来实行的是“计划经济”,是“文件治国”;改革开放以来,国家走向市场经济,制定了相应的许多法律法规,如《招标投标法》、《政府采购法》等,无疑是进步的、方向是正确的。

  问题在于,由于历史种种原因,国外的一部法律,在我们这里成为“招投标法”和“政府采购法”两部法律,相互有交叉,有两个部门牵头负责,各地方、各部门还各自出台了许多政令,据说,统计起来有900多个。法律规定的比较原则;而政令规定的详细,却各有出入,有时,人们感到无所适从。如果我们能从基本概念到法律、法规细节,都适当统一起来,我们的招投标工作肯定会有一个更大的发展;反之,如果长期不统一,从概念到做法都各行其是,我们的招投标工作,就一定会偏离宗旨,走到邪路上去。

  明确和统一对“招标”的概念和定义刻不容缓。我们不希望发生“招标是个筐,什么东西都往里装”的现象再继续下去了 !
 
  招标投标,为什么会成为一种“国际惯例”?

  为什么“招标”这种特殊的交易方式,会成为国外政府采购以及公共采购的首选方式?

  根据本人理解,采用招标投标的特殊交易方式,有一下几点好处和特点:

  第一,它体现了公众对政府和公务人员的制约要求。按照“经纪人假设”道理,公务人员在花公众的钱的时候,也不会象话自己的钱一样精心。必须要对其提出明确要求、并加以制约。而后者的活动,必须对透明、公众负责。所谓“阳光采购”就含有这个意思。

  新华网 意犹未尽 于 2006-05-15  发表文章《谁颠倒了纳税人的权力》一文中说道:

  【中国政法大学财税金融法研究所副所长施正文教授说,税款的终极所有者是纳税人,政府仅享有信托所有权。纳税人有权对公共资金支出的类别、项目、数额、效益等进行监督。而监督的前提是建立“用税公开制”,让纳税人了解税收得到合理、合法的使用。这本是一个简单的问题,因为政府机关藏“私”,把简单问题复杂化了,也剥夺了纳税人的知情权和监督权。

  花纳税人的钱就没有瞒着纳税人的权力,政府机关花纳税人的钱就该尊重纳税人的权利。而这一切需要法律保护,亟须“铺平”公益诉讼之路。我们期待税收都能得到合理、合法的使用,不要把纳税人从政府的主人变成政府的“仆人”。】

  第二,只有在市场经济下,充分竞争,才可能达到效益和节约的兼顾和统一、平衡。 

  第三,只有公开招标,信息充分公开,让社会上合格的、潜在的供应商都得到平等地参与竞争的机会,才能真正避免各种歧视性,各种“买的没有卖的精”的信息不对称现象。

  第四,只有事先明确要求和评定方法、标准,才能做到一次性报价即可判断成交的“一锤子买卖”。避免后期的扯皮和诸多麻烦。这有点像俗语所说“磨刀不误砍材功”的意思。

  第五,只有真正按照国际惯例实行“阳光采购和招标”,才可能是使其全过程都处于社会的、纳税人的、人民群众的监督之下;才能真正防止和打击各种商业贿赂和腐败现象。

  笔者以为,当前应当统一明确“招标”的含义,统一明确招标的定义;将一切不符合国际惯例的“招标”排除;该是属于“拍卖”的,规规矩矩叫做“拍卖”吧。

  这样,我国的政府采购和招标投标事业才能更加健康的发展。

  弄清“招标”的定义和含义不是一件容易的事情。类似还有许多词语,尚无准确的定义,如:“国有资金”、“国有企业”、“社会公共利益”、“社会中介”……等等;还有一些,看起来是明确的,实际上对其定义和含义还是有争议的,如:“公证处”,到底应该是什么样的机构呢?是国家政府机关,还是社会中介组织?笔者还没有看到权威的说法。

 限于笔者水平,有疏漏缺陷和错误之处肯定不少,请批评指正 。 涟水招标采购突出三公重三效
  2007年,涟水县招管办紧紧围绕“创新思路、完善规程、整顿作风、长效管理、强化监管”的工作思路,突出公开、公平和公正,注重效益、效率与效果,不断推进招标采购工作,取得了显著成效。预计全年累计完成招标采购项目410个,成交金额9亿元,节约资金6866.51万元,招标采购规模比去年同期上升54%。招标项目占整个项目的比重明显增加。全年共完成招标项目297个,成交额7.8亿元,占整个交易额的67%。项目总体规模明显增大。全年共完成1000万元以上的项目34个,其中超亿元的项目2个。九月份交易额达3.5亿元,创单月交易量最高纪录。药品采购量大幅回升。全年累计采购药品6242.73万元,比去年增长48.16%。全年查处规避管理项目87个,违规金额182.65万元。主要做法是:

  以大胆创新为动力,理顺运行机制。为进一步理顺招管办、服务中心、咨询公司的职能,明确职责,分清责任。同时,为了强化内部相互监督机制,完善运行体制。8月初,与县纪委有关领导一起远赴招标采购工作开展比较好,运行体制、机构设置等比较完善的福建省蒲田市、浙江省绍兴市进行调研考察,进一步开阔眼界,创新思路。对招管办、服务中心、咨询公司的完善运行体制,内部设置进行调整和完善,招管办成立综合法规、业务、督查三个科室,形成制定规范、执行规范和督查规范执行情况的相互制约机制。服务中心设立信息、交易和办公室三个股室,为招投标人做好业务咨询、信息发布、开评标等相关服务工作。咨询公司为招标采购人做包找招标采购项目的代办帮办工作。这种体制的确立,可以有效的落实招标采购人主张负责制,规范采购主体。真正形成监督、服务、操作先相互独立、相互制约的工作机制,保证招标采购工作规范、有序运行。

  以规范运作为宗旨,完善操作程序。为进一步规范招标采购工作,招标对对招标采购主要环节、重点部位的操作规程进一步规范细化,明确操作标准、要求和责任。突出采购计划编制上报,采购资料审核、方式确定、信心发布、标书制作、开标评标、结果公示、合同签定和标后管理等核心环节的操作规范,使监督人员、服务人员、采购人员、投标人员都有章可循,有规可依,进一步规范其行为。此外,还建立了与此相配套的一系列制度,如项目责任负责制、监督管理跟踪制、文件资料质量考核制等,并先后多次修改各种类型招标采购文件、评标报告、所需表式等格式文本以及其他书写资料,并进行统一印制。收到了规范各项工作程序的效果,杜绝了采购工作中的随意性和主观性,使招标采购工作更加合法化、规范化、程序化。

  以机关作风整顿为契机,强化队伍建设。为贯彻落实县委九届三次全会和县政府组成人员会议精神,进一步统一思想,提高认识,切实改进机关作风,更好地为招标采购当事人服务。从7月份开始,到9月底结束,集中三个月时间,在全办开展机关作风整顿活动。活动制定出详细方案。并就如何强化队伍建设,进一步提高服务效能提出要求。一是建设学习型机关,从7月份起用三个月左右的时间,每周开展一次政治和招标采购法律、法规及业务知识的学习活动,全面提高工作人员的政策水平和依法行政的能力。二是打造服务型机关,招管办、服务中心作为社会关注的热点、焦点窗口单位,全体人员进一步树立“服务经济社会发展是机关部门的天职”的意识,所有工作均须以服务为本,在管理中体现服务,在服务中落实管理。三是争做创新型机关。创新是事物变化进步的动力,也是做好招标采购工作的关键所在。要求全体人员要善于思考、与时俱进,善于接受先进的管理理念,善于将新思路与管理工作密切结合,并创造性的开展工作,真正使招标采购工作体现新特点、反映新要求、实现新跨越。

  以建立长效机制为目标,确保治理商业贿赂工作取得实效。治理商业贿赂的很多重点领域都在招标采购方面,如工程招投标、政府采购、产权交易、药品采购等。2006年,按照中央《实施纲要》和省、市《具体意见》中关于治理商业贿赂制度建设的要求,针对自查自纠工作中发现的管理制度不够健全等问题,相继制定实施了招标采购操作规程、小型项目招标办法、招标采购不良行为公示办法等。今年,按照县治理商业贿赂领导小组办公室的要求,我们对2001年招管办成立以来所有制度进行的梳理归累,以解决重点领域、重要环节的突出问题为切入点,又制定《涟水县招标采购违法违规行为处理办法》等有文件,这些制度文件的制定与实施,将逐渐形成治理商业贿赂的长效机制,有效确保了治理商业贿赂专项工作取得实效。

  以监督检查为手段,保证招标采购事业健康发展。为保证招标采购制度得到很好的落实,保证招标采购活动的正常开展。一是充分发挥监督职能。招管办根据招标采购要求,对采购计划、采购过程实施监督管理;坚持做到事前、事中、事后的每一个环节都纳入监督范围,使招标采购操作的透明度进一步提高。二是认真受理投诉。8月23日,县交通综合楼电梯招标后,接到供应商投诉反映评标专家打分不公,中标人有的项目不应得分。为此,招管办组织专门人员对招标文件、投标文件、评标报告等进行审阅,并组织原评标专家进行重新复议,向专家反复讲述招标文件中规定的评标办法及打分标准。通过复议,原来的评标结论无误。将调查结果向投诉人反馈后,表示无异议。三是加大查处力度。对那些规避招标的,一律从严查处。7、8月份,分别对县污水处理厂厂房和规避招标行为进行了查处,发出了整改通知,要求限期办理招标手续,他们都按照规定履行履行相关招标程序。7月中旬,县纪委、卫生局、招管办组成联合检查组,对卫生系统所属39个医疗单位和7个民营医疗机构07年4-6月份的药械采购情况进行了检查。对检查发现的违规采购单位除进行批评教育外,还分别给予违规采购单位主要负责人和总账会计违规采购金额2%和1%的经济处罚,处罚总额为23787元。8月下旬,还与县财政局一起对全县公务车辆定点维修单位进行了跟踪检查,主要检查定点单位提供的产品及服务等履约情况。从检查情况看,总体良好。但也有个别不规范行为。对此,坚持对先整改后处理,对情节严重的,一律取消其定点单位资格。通过监督检查,保证了全县招标采购活动的顺利开展,维护了招标人和投标人的合法权益。

  2008年,将以十七大精神为指导,以服务经济建设为中心,扎实开展工作,努力推动全县招标采购工作再上新台阶。

  强化法规宣传,营造舆论氛围。本着“坚持普及性、突出针对性;坚持长期性、突出时效性”的宣传思路,利用电台、报刊等新闻媒体,大张旗鼓地宣传国家、省、市有关政策、法规。对违反规定的单位和个人进行公开曝光,着力营造一个领导重视、社会关注、齐抓共管、有法可依、协调配合的良好工作氛围。

  强化服务功能,提高服务质量。牢固树立服务意识,精心帮助招标单位组织实施好招投标活动。转换观念,在工作中要做到热心接待,耐心解答,增强服务的主动性;对重大的招投标活动提前介入、主动出击,帮助招标人做好招投标准备工作;开展调查研究,切实帮助招投标人解决疑难问题;优化服务手段,工作中既要依法办事,又要切合实际,变“不便”为“方便”,努力提高工作效率。

  强化监管力度,规范操作程序。坚持“关口前移、过程延伸、中间完善”的方针。在招投标活动中,抓好计划编制、信息发布、供应商资格审查、标书制作等环节的监督;招标前监督招标人做好资金落实、手续完备工作。招标后,监督招标人做好质量验收、资金结算等工作;进一步完善操作规程,严格依法办事,监督招标人公平、公正地对待每一位投标人,保证合理竞争。

  强化监督检查,严惩违规行为。为保证招标采购制度得到很好的落实,我们将配合相关职能部门,对全县各单位政府采购情况进行一次全面检查,发现问题公开曝光,并追究相关责任人的责任,确保全县招投标事业健康发展。
 

招标师职业水平证书登记服务管理办法(试行)
招投标实践若干问题探讨
加强资格审查科学择优投标人(下)
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评标结果是否需要采购人审定
评标人员要采取不确定性(下)
.评标人员要采取不确定性(下)
招标文件制作要具有针对性
招标文件制作要具有针对性
加快招投标信息化建设步伐
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低价中标后施工存在的问题及其对策
开标的重要流程
评审如何面对联合体投标
集中采购职能是否该移交招标大市场
评标专家库建立应规范系统
发布预中标信息弊多利少
不能恶意取消供应商的中标资格
.邀请“谁”参与投标不能靠“指定”